Autor: Stephanie Cano

El 12 de abril del 2018 entró en vigencia el Código Orgánico del Ambiente (CODA), constituyéndose en el primer cuerpo legal ambiental con rango de ley orgánica. Para su aplicación es necesaria la expedición de su Reglamento, el mismo que hasta el momento no ha sido emitido por el Presidente mediante Decreto Ejecutivo. Por lo que, la norma complementaria sigue siendo el TULSMA, norma vigente antes del CODA y por tanto no regula de manera completa las disposiciones de la referida ley.

Para combatir este vacío legal, el Ministerio del Ambiente,  el 2 de octubre, expidió el Acuerdo Ministerial 109, que reforma al Acuerdo Ministerial 061 sobre regularización ambiental.

Hay que considerar que si el Acuerdo Ministerial 109 establece las normas sobre regularización ambiental para apoyar a la aplicación de lo expresado en el CODA, entonces ¿qué disposiciones estarán incluidas en el Reglamento? Algo preocupante, es la seguridad jurídica en materia ambiental que podría generarse en el período de implementación del Acuerdo Ministerial 109 y después de la entrada en vigencia del Reglamento, si las disposiciones de un cuerpo legal son reformadas por el otro.

En este artículo quiero resaltar algunos puntos principales en cuanto el proceso de Licencia Ambiental y sus obligaciones, Registro Ambiental y Proceso de Participación Ciudadana regulados en el Acuerdo Ministerial 109, con la finalidad de conocer sus implicaciones en los proyectos, obras o actividades.

 

Proceso Licencia Ambiental y Auditoria Ambiental de Cumplimiento

Sobre el proceso de obtención de la licencia ambiental y la auditoria ambiental de cumplimiento, como obligación derivada; existen varias disposiciones que tienen su punto a favor y otros su punto en contra.

Con respecto aquellos que tienen su punto a favor encontramos que:

  1. Se detallan los documentos que el operador debe presentar a la Autoridad Ambiental Competente para la obtención de la licencia ambiental, siendo los siguientes: Certificado de Intersección, Términos de Referencia, Estudio de Impacto Ambiental, Proceso de Participación Ciudadana, pago por servicios administrativos y entrega de póliza o garantía.
  2. Se establece la información que debe tener el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), en concordancia con el art. 179 del CODA. Con esto, ya no queda al arbitrio del técnico encargado del proceso.
  3. Se indica el plazo máximo para que la Autoridad Ambiental Competente emita pronunciamiento sobre la revisión del EIA, esto es, 4 meses para emitir observaciones o iniciar el Proceso de Participación Ciudadana. Sin embargo, no se establece el efecto jurídico si cumplido el plazo, la Autoridad Ambiental Competente no se pronuncia, ¿opera o no el silencio administrativo positivo?
  4. De acuerdo al art. 10 del AM 109, La Autoridad Ambiental Competente solo puede emitir observaciones, por una sola vez, lo cual da seguridad al operador de que el técnico tiene que notificar todas las observaciones y no podrá emitir nuevas observaciones. En este sentido, el segundo ciclo de revisión de las observaciones, solo puede ser de aquellas que fueron halladas en el primer ciclo de revisión.
  5. La Autoridad Ambiental Competente a la entrada en vigencia del AM 109 debe cumplir con la emisión de observaciones del EIA, por una solo vez, aún cuando los proyectos, obras o actividades hayan iniciado antes el proceso de regularización ambiental. En este caso se entendería que aplica a los proyectos, obras o actividades que todavía no han recibido observaciones por parte de la Autoridad Ambiental de Cumplimiento. Sin embargo, no está claro dentro del AM 109.
  6. Se expresa la oportunidad de contar con una reunión aclaratoria con el técnico que lleva el proceso para que el operador y el consultor puedan aclarar dudas sobre las observaciones notificadas. Aunque esta reunión es un gran avance, este avance no es completo, debido que no se establece la suscripción de un acta de la reunión para que exista la constancia de los términos de las aclaratorias y con ello la seguridad jurídica al operador. Es importante que el acta de la reunión aclaratoria indique claramente los términos de las observaciones, para que el segundo ciclo de revisión se enmarque al sentido inicial de las observaciones.
  7. Se establece el término de 90 días para la revisión de la Auditoria Ambiental de Cumplimiento (AAC), con lo cual y en cumplimiento con el art. 207 del CODA, si la Autoridad Ambiental Competente no emite pronunciamiento dentro del término, opera el silencio administrativo positivo.

Y aquellos que tienen su punto en contra son:

  1. Aunque dentro del proceso de EIA, de la presentación de monitoreos, revisión de TDR en la AAC, se establecen plazos o términos para la Autoridad Ambiental Competente, no se expresa el efecto jurídico por incumplimiento de estos plazos o términos, ¿opera o no el silencio administrativo positivo?. Solo en el incumplimiento del término para pronunciamiento de la AAC, el CODA manda el silencio administrativo positivo. Entonces, si no hay efecto, ¿qué beneficio tiene establecer plazos o términos?
  2. Si se quería disminuir el tiempo para la obtención de la Licencia Ambiental con la inclusión de plazos y términos, el no establecer términos para la revisión de los TDR en el EIA o para el segundo ciclo de revisión, no contribuye para una rápida obtención de este permiso. Y si, a esto le sumamos que no hay efecto en el incumplimiento de los términos o plazos, entonces tranquilamente la Autoridad Ambiental Competente podría tomarse el tiempo, que hoy por hoy lo se toma.
  3. Para el sector hidrocarburífero, la Autoridad Ambiental Competente solo podrá emitir por una sola vez observaciones en la revisión preliminar de la EIA, Estudios Complementarios y Reevaluaciones, con lo que si el operador no subsana estas observaciones, entonces se archiva el proceso. Para el caso del EIA, se recomienda solicitar una reunión aclaratoria para que exista más posibilidad de subsanar correctamente las observaciones y se obtenga la aprobación.
  4. El artículo sobre observaciones a los EIA, no limita cuáles podrían ser dichas observaciones, ya que incluye la expresión “entre otros”, con lo cual el técnico encargado no solo podrá hacer observaciones sobre los numerales que se detalla en el referido artículo sino que deja abierta las posibilidades para que observe sobre otros temas.
  5. El AM 109 establece el contenido de la resolución administrativa de emisión de la licencia ambiental, pero no deroga el art. 40 del TULSMA, por lo tanto dos artículos coexisten y establecen disposiciones diferentes.
  6. Se establece la auditoria de conjunción, permitiendo al operador unificar los periodos consecutivos de las auditorias. Lo que no está claro es el proceso de aprobación, ya que si un periodo es presentado extemporáneamente, entonces se podría pensar que se abrirá un proceso administrativo y la aprobación estará supeditada a la resolución de la Autoridad Ambiental Nacional, lo que podría retrasar la aprobación del periodo que si ha sido presentado dentro del plazo correspondiente.

Registro Ambiental

Al revisar la definición de Registro Ambiental, lo primero que salta es la elaboración del Informe de Cumplimiento Ambiental que puede ser realizado por un consultor no acreditado por el Ministerio del Ambiente. Por lo que, al no existir prohibición sobre quienes pueden hacer el Informe, tranquilamente el operador o su personal podrían elaborarlo.

Con respecto a la presentación del Informe Ambiental de Cumplimiento, el operador debe entregarlo a la Autoridad Ambiental Competente máximo en un mes después de cumplido el periodo evaluado.

Por último, el AM 109 establece el plazo para la revisión del Informe, donde se contempla un solo ciclo de observaciones, que de no ser subsanadas por el operador, la Autoridad Ambiental Competente archiva el expediente y se genera una No Conformidad Menor.

Hay que tomar en cuenta que para el proceso de Registro Ambiental no aplica la reunión aclaratoria, lo cual incrementa la posibilidad de que se archive el proceso.

Una vez archivado, el operador tiene el término de 15 días para presentar un nuevo Informe, el mismo que puede ser observado y si no se subsanan estas observaciones, se archiva de nuevo y se entendería que se genera otra No Conformidad Menor, por lo que la repetición de incumplimiento de una No Conformidad Menor traerá consigo una No Conformidad Mayor.

Proceso de Participación Ciudadana

La mayor novedad del AM 109 es el Proceso de Participación Ciudadana (PPC) conocido antes como Proceso de Participación Social. Parece que el nombre cambia porque el título del art. 184 del CODA es “participación ciudadana”, sin embargo en el inciso tercero se observa que se sigue utilizando “participación social”. Es un cambio menor, sin duda alguna, lo preocupante es el proceso per se para los proyectos, obras o actividades de mediano y alto impacto, puesto que se extiende este proceso por sus varias actividades que lo componen, y con ello viene el aumento de responsabilidades para los técnicos de la Autoridad Ambiental Competente.

PCC en proyectos de bajo impacto (Registro Ambiental)

El AM 109 mantiene sencillo el PCC en los proyectos de bajo impacto. Es un proceso informativo que puede ser realizado mediante asamblea o centro de información, requiere de un informe de sistematización para ser presentado a la Autoridad Ambiental Competente, no requiere facilitador ambiental, pero si la Autoridad Ambiental Competente o el operador lo solicitan se podrá designar uno. Su cumplimiento deberá ser verificado en la etapa de seguimiento y control, es decir, a través del Informe Ambiental de Cumplimiento.

PCC en proyecto de mediano y alto impacto

En el caso de los proyectos, obras o actividades de mediano o alto impacto, el AM 109 establece que el PCC se compone de dos fases, 1) Fase informativa, y 2) Fase Consultiva. Se exige que sea realizado por un facilitador ambiental, atendiendo al inciso tercero del art. 184 del CODA.

La fase informativa tiene por objeto contar con las opiniones y observaciones de los ciudadanos sobre el EIA y el PMA. Esta fase concluye con un acto administrativo de pronunciamiento favorable al EIA.

Las actividades que abarcan la fase informativa son: visita previa, informe de la visita previa, convocatoria a la asamblea, centro de información, asamblea, segunda período del centro de información, informe de sistematización de la fase informativa, primer ciclo de observaciones del informe de sistematización por parte de la Autoridad Ambiental Competente, subsanación de las observaciones por parte del operador,  segundo ciclo de observaciones, subsanación de las observaciones, informe técnico de verificación sobre el cumplimiento de la fase informativa por parte de la Autoridad Ambiental Competente; y por último, notificación de la culminación de la fase informativa.

En cuanto la fase consultiva, ésta tienen por objeto analizar y aclarar las opiniones y observaciones recogidas en la fase informativa, y detallar la inclusión de las mismas en el EIA. Aquí se evidencia una confusión, la consulta que trata la Constitución y el CODA debe ser para conocer la opinión de los ciudadanos sobre si desean o no que se autorice el proyecto, puesto que si hay oposición mayoritaria será la Autoridad Ambiental Competente quien emita una resolución motiva sobre la autorización; y no solo indicar de que manera fueron acogidas las observaciones.

La regularización de la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción, deben estar contemplados en una Ley y no en un Acuerdo Ministerial porque así lo dispone el art. 398 de la Constitución de la República.

Por otro lado, las actividades en la fase consultiva son: elaboración y entrega del informe del facilitador ambiental, convocatoria a la asamblea, centro de información, realización de la asamblea, informe de sistematización del Proceso de Participación Ciudadana, primer ciclo de observaciones, subsanación, segundo ciclo de observaciones, subsanación, verificación de la inclusión de las observaciones y aprobación o no de la Proceso de Participación Ciudadana.

Con esto, claramente se evidencia, que las actividades de las fases informativa y consultiva traen consigo dos efectos: 1) extiende el tiempo para obtener la licencia ambiental; si bien es cierto que algunas actividades tienen plazo, otras no; y, 2) carga a la Autoridad Ambiental Competente de más trabajo, quien no tiene capacidad de personal técnico que se requiere para cumplir con las disposiciones del AM 109.

Hay que considerar también, que sigue vigente el Acuerdo Ministerial 103 que regula los mecanismos de participación social en el ámbito ambiental, lo cual genera contradicciones con la reciente norma, por cuanto el 103 diferencia los procesos de participación social con facilitador y con no facilitador en los procesos de regularización de los proyecto de mediano y alto impacto, mientras que conocemos por el CODA y por el nuevo Acuerdo Ministerial que todos los PPC  de estos proyectos deben ser realizados con facilitador ambiental.

Por último, la Disposición General Quinta del Acuerdo Ministerial 109, establece la ejecución del PPC en los proyectos que iniciaron el proceso de regularización ambiental a partir de la entrada en vigencia del CODA, lo cual viola un principio fundamental y universal del Derecho, que es la irretroactividad, puesto que la  norma trata de regir en un tiempo anterior a la entrada en vigencia de este Acuerdo Ministerial, provocando así inseguridad jurídica.

En conclusión, el Acuerdo Ministerial necesita de algunos ajustes que deberían ser considerados en el Reglamento del CODA, ya que a la vigencia de este último instrumento legal, podrá derogar la norma del Ministerio del Ambiente. Sin embargo, la volubilidad de la normativa ambiental generada por estos cambios traerá consigo que varios procesos tengan que adecuarse nuevamente a las disposiciones del Reglamento. Pero es preferible identificar los errores y enmendar.



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